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另有学者指出，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为有关人身自由权和人格尊严权的规定，这实际上是通过司法解释确认了一般人格权(王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2016年版，第78页)。

不久前，埃伯哈特·施密特·阿斯曼提出了与以往观点明显不同的保护规范理论的新的见解[[29]]。对于解释与具体化的工作，保护规范理论的支持者至今仍负有责任。

众所周知，在基本法生效后，这种仍部分存留的观点于1954年被联邦行政法院的判决所抛弃。Schröer,DVBl.1984,S.426 f.;Breuer,DVBl.1983,S.431 ff.(436 f.：基本权利，特别是财产权保障，为主观公权利提供了规范基础。乍看起来，概括表述的保护规范理论在内容上给人留下极为明确的印象。即使干预权的一般法律上的条件存在，但在个案中基于宪法上的比例原则[[184]]，警察有义务不行使干预权。对于与之相关的不同见解，此处不作讨论。

例如，参见Schlichter,NVwZ 1983,S.641 ff.(641);Heinrich,WiVerw 1985,S.1 ff.（第5页：对于第三人基本权利在其中有争议的规范，必须根据现今被普遍承认的解释规则，也要依据基本权利及其主观权利的理解进行解释);Tschira,Schmitt Glaeser(Fn.11),S.91;Schmidt-Aßmann(Fn.6),Rdnr.123;Marburger(Fn.2),S.35（依据基本权利及其‘明确价值的功能）,50,97;Erbguth(Fn.2),S.337. [[153]] 形象地说：仔细观察（Bei Licht betrachtet），这些依据解释（Im-Lichte-Interpretationen）自身很少有所助益，因为它们仅仅是提供了一个普遍性的解释概念可供使用，但并未明确地阐述，宪法的光何时要照进来，具有何种强度，以及在个案中得出何种具体的结论。[[49]] 仅参见Jellinek(Fn.23),S.43 ff.和Giese(Fn.23),S. 64ff.,68 ff. [[50]] 在其他的文献中即是如此，Binding,Die Normen und ihre übertretung,Bd.I,3.Aufl.,1916,S.362. [[51]] Dubischar,Grundbegriffe des Rechts,1968,S.42 f. [[52]] So Lorenz(Fn.11),S.60. [[53]] Henke,Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts,DÖV 1980,S.21 ff.(626 Fn.21). [[54]] Henke,Das öffentliche subjektive Recht auf Eingreifen der Polizei,DVBl.1964,S.649 ff.(652). [[55]] 参见Wolff,Bachof(Fn.24),S.167 f.;Brockhaus Enzyklopädie in 20 Bänden,17.Aufl.,Bd.9,1970,StichwortInteresse;Duden,Bd.10,2.Aufl.,1985,StichwortInteresse. [[56]] 仅参见Scholz,WiR 1972,S.35ff.（第54页：‘公益和‘私益的概念在内容上的模糊性（概念的开放性））。基于此，我们认为遵循有效推定的有限公定力理论在我国仍然有沿用的价值和必要。

但是将这种意志支配提炼为尚未成立的行政行为效力内容之一，似乎在逻辑上存在着难以逾越的障碍。胡建淼一方面认为有效的行政行为肯定合法，即一个行政行为如果是有效的，那么必定是合法的。从而，信赖行政处分之有效性者是值得法所保护。[143] 我们认为，法律规范说不仅可以作为存续力的理论基础，也可以作为公定力的理论基础。

有限公定力说认为除了无效行政行为之外，其他违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力，职务行为适法性学说则是让法院根据行为时的具体情况，作个案的判断。[29] 当然也有学者注意到了这一点，认为公定力是对行政决定的有效推定, 既非合法推定, 也非合法有效推定。

在林纪东先生的《行政法原论（下）》（民国68年版）以及《行政法新论》（民国74年改订二十七版）两本书中，在论述行政处分之效力时，都只说具有拘束力、确定力、执行力三种效力，都未提到公定力。再次，相对人抵抗权的行使易造成政治上无政府主义、社会动荡而损害公共利益和法律秩序安定的原因正是由于抵抗权缺乏法律规制和保障，缺乏一些行之有效的可操作性的标准，但不能因此而否认相对人抵抗权的存在和行使。二是行政行为是否具有公定力的判断权基于一般民众的做法不可取。这一命题包含着行政行为虽然违法但仍然有效，但这何以成立恰恰是需要说明的，仅以自我证明来敷衍，难免给人以权威国家的印象。

可见，法安性是对行政行为的形式效力的要求，法的实质正当性是实质效力的要求，两者不能交错。[6] [日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第50页。对于这样一种行政行为，当然应该推定为有效。就属性而言，可将公定力视为一种推定力。

所以行政处分的拘束力即是存续力，乃存续存在之拘束力。[112]这也印证了我们的主张，公定力应是一种有效推定。

[50] 柳砚涛，同上注所引文。例如林锡尧指出，现代学者批评传统公定力之理论，最主要的理由是认为，所谓违法之行政处分仍有效力，不是行政处分之本质，在实体法上并无依据，因为，就实体法观点而论，限于适法之行政处分，始具有拘束力，违法之行政处分，应无拘束力。

公法关系不同于私法关系的原因，主要就在于国家意思具有优越性，受正当之推定，而此种优越性的表现形式，就是行政行为的公定力。林锡尧提出的疑问是：惟如当事人未依法提起行政争讼，民事或刑事法院应如何处理？此问题宜求诸立法解决。[63] 参见沈岿，同上注所引文。[38] 参见林纪东编著，同上注所引书，第44页。[109] 参见盐野宏：《行政法总论》，同上注，第96页。[24] 王周户认为，对于先定力，若以行政行为的单方意志性即可成立作为其效力内容，实际上是将行政行为的成立条件与行政行为的效力相混淆。

反之，相对人依据已作成之行政处分所为之行为，是否不会构成犯罪？目前也无定论，有主张违法之许可处分不能阻却犯罪构成要件，此等于否定行政处分之构成要件效力。[54] 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，同上注，第71页。

[10] 李震山认为， 行政处分之公定力，系指行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓，其重点在于行政处分应受适法之推定。[145] 综上，公定力在司法实践中已得到广泛运用，这也使得公定力理论有继续存在的必要。

基于此，其认为无论是把公定力理解为合法性推定还是理解为有效性推定都难以避免陷入由原告承担行政诉讼举证责任的怪论。有观点认为争讼期间不停止执行是源于公定力理论，行政行为一旦做出并取得公定力之后，对任何人都产生了约束力量，行政相对人也必须先行服从并积极履行相关义务。

总之，完全公定力的观点是不足取的，法律秩序安定性的维护绝不应该以牺牲人民的利益为代价。甚至可以将这种解释理解为，无效行政行为与公定力在理论上的矛盾可以继续存在，对其置之不理，我们通过一些配套的制度，尽量在实践层面防止严重明显瑕疵行政行为的发生，这难免有掩耳盗铃之嫌。后三者都是公定力的延伸、表现及保障，因此公定力是其他三项效力的上位概念。盐野宏认为，该判决是从刑法的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件，对犯罪构成要件的解释，和撤销诉讼排他性管辖的适用、不适用有关的有效、无效的判断是不同的。

就我国来说，1989年颁布，1990年实施的原《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，而对公定力理论的研究大约始于1996年，所以可以认为诉讼不停止执行是公定力的实定法依据。这种效力称为公定力（有效性推定）。

[126]但也有观点认为，争讼期间不停止执行原则是公定力在实定法上的依据。日本学者在早期提出公定力概念时，并没有否定无效行政行为的公定力，之后则出现了排除无效行政行为的公定力概念。

首先，公定力对于法院的约束力应当分情况讨论。对行政行为推定为有效，并不会影响妨害公务罪的认定。

这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺。按照日本的学说，没有经过撤销诉讼的，行政行为仍然具有效力，其有效的依据就是行政行为具有公定力。如果允许任意否定行政行为及其设定的权利义务关系的合法性，那么稳定的制度和秩序将无从谈起。尽管预先特权说不见得科学，但相对于自我确信说而言，它更接近于民主和法治思想，并且公务的连续性已接近于法安性。

那么国家机关工作人员执行职务行为的合法性或有效性，是否会影响罪名的成立？刑事诉讼中法官是否有权对此行政行为予以判定？换言之，按照公定力理论，违法的行政行为（并非无效）被推定为有效，那么相对人对这种被推定为有效的违法行政行为不予服从，是否仍构成了妨害公务罪（其他构成要件都符合的情况下）？ 沈岿对妨害公务罪中的职务行为适法性要件从以下三个层面予以解析:一是妨害公务罪是否以职务行为的适法性（即合法性）为前提条件，二是职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的。[19] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），法律出版社2006年版，第128页。

（二）公定力与刑事诉讼 行政行为如违法，在被有权机关撤销前，效力未被否定前，是否在刑事诉讼中仍具有效力，这一问题在学界颇具争议。推定有效与效力持续存在、享有存续效果只是一种意思的不同表述而已。

亦即谓：法律上只能经由提起诉愿、再诉愿及行政诉讼，诉请撤销违法之行政处分，除此项特定之救济途径外，人民无其他撤销该行政处分之救济方法，学者称其为：撤销制度之排他性。[74] 参见章志远：《行政行为效力论》，同上注，第64-65页。